Por
David Alejandro Mora Carvajal
Hace un par de semanas, el martes 15 de marzo, pasando canales en la televisión me topé con la primicia en la CNN en Español: “Argentina ametralla a un buque pesquero de China, hundiéndolo”. Conmocionada, Patricia Janiot hacía énfasis en las palabras “ametralla” y “China”. La justifico; el uso de la fuerza se encuentra, en principio, prohibido internacionalmente, y tal se dirigió en contra del insuperable gigante rojo de Asia, comprador mayoritario de la soja argentina.
Indagando, me entero de las minucias del asunto. Un buque pesquero con pabellón chino se encontraba al interior de la zona económica exclusiva de Argentina, adquiriendo de forma plausiblemente ilícita calamares del país; suceso que parece haberse repetido con anterioridad. Advertida la Prefectura Naval Argentina (en símil, la A.R. de Colombia), procede a advertirle al presunto ladronzuelo que se detenga para inspeccionarle, a lo que emprende la huida hacia aguas internacionales, también conocidas como las “aguas de nadie”. En clave de persecución en caliente, Argentina efectúa disparos de advertencia para que cese su fuga, aproximándosele en un buque oficial (Prefecto Derbes). A lo anterior, el pesquero asiático cambia de parecer y retrocede, dirigiéndose directamente al buque argentino, según versiones del país, con intención de producir una colisión.
Lo que prosigue, resulta interesante. Argentina le dispara al buque chino, deducido su ánimo inminente de choque fatal, perforando las cámaras que le permitían la flotación, escorándolo y hundiéndolo en minutos. Esto, alegando la salvaguardia de la vida de los integrantes del Prefecto Derbes, incluso de los mismos ocupantes de la embarcación china. No hubo pérdidas humanas: cuatro de los tripulantes (incluido el capitán) fueron detenidos por el gobierno argentino, y el resto de la tripulación logró escapar conforme a la colaboración de buques chinos cercanos, que también circundaban la zona económica exclusiva en tratando. Después se supo que el buque pertenecía a una compañía pesquera del Estado chino[1].
A la luz del Derecho internacional, ¿resultan jurídicamente amparadas las acciones tomadas por la Prefectura argentina? Si analizamos su actuación en el suceso, podría deducirse que hay dos momentos esenciales e identificables en ella: el primero, la aplicación protocolar de la defensa de su zona económica exclusiva; el segundo, la actuación coyuntural ante el ánimo chino, que generó los disparos contra el buque y su posterior inmersión. Veamos qué tan jurídicamente acertado resulta todo esto.
Después de fallidos intentos por regular internacionalmente los espacios marítimos, para el año 1982 se firma en Jamaica la CONVEMAR, considerada a nivel global como uno de los tratados internacionales más importantes a razón de “…su técnica de negociación; el acuerdo global; por su carácter general, ya que pretende regular de forma coherente todos los usos, recursos y espacios marinos, por lo que ha sido denominada una constitución para los océanos, por su vocación de universalidad (en la actualidad son parte 162 Estados) […] y por su primacía respecto a otros convenios”[2]. La CONVEMAR fue firmada y ratificada por China y Argentina, en virtud de ello, les vincula internacionalmente.
Ahora bien, tal tratado determina ciertas porciones marítimas que poseen diferentes implicaciones soberanas para los Estados, entre ellas, la zona económica exclusiva. Así, desde lo que se definen como las líneas de base, se desprenden hasta doce millas de mar territorial, después, hasta doce millas de zona contigua, y finalmente, 176 millas de zona económica exclusiva, o lo que reste en atención a doscientas millas desde la línea de base. Después de la zona económica exclusiva se encuentran las aguas internacionales o alta mar, abiertas a la participación de todos los Estados. Las competencias soberanas de un Estado podrán entenderse de mayor a menor grado en tanto uno se aleje de la línea de base, es decir, se configura una competencia soberana plena para el mar territorial, restringiéndose en grado para las dos porciones restantes en orden de proximidad a la línea de base.
Conforme a la CONVEMAR, en su zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene “…derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos…”[3], además de jurisdicción respecto al establecimiento de islas artificiales, investigación marina y protección del medio marino. A fin de permitirse el respeto de tales competencias soberanas, el Estado ribereño “…podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos […] incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales…”[4], contemplándose también el derecho de persecución: “Se podrá emprender la persecución de un buque extranjero cuando las autoridades competentes del Estado ribereño tengan motivos fundados para creer que el buque ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado […] El derecho de persecución se aplicará, mutatis mutandis, a las infracciones que se cometan en la zona económica exclusiva”[5].
Frente al derecho en comento, el tratado explicita que no podrá procederse de no emitirse señal visual o auditiva para la previa detención del buque a perseguir (artículo 111, numeral 3), restringiendo el ejercicio de persecución a buques de guerra o aeronaves militares u oficiales (artículo 111, numeral 5).
Como bien determina la Convención, el primer momento de procedencia de Argentina frente a la defensa de su soberanía marítima parece ajustado a la determinación convencional: en tanto se sospecha que el buque chino se hace de forma indebida sobre los recursos ictiológicos del país al flotar su zona económica exclusiva, Argentina procede a la inspección, y para ello pide su detención (mediante señales auditivas, disparos y transmisiones, a saberse). Ante la huida de la nave, ejerce su derecho de persecución, jurídicamente estipulado y previo seguimiento del protocolo. Por último, todo el momento de ejecución se da por parte del Prefecto Derbes, nave oficial de la República.
Ilustración tomada del enlace: https://verdragenbank.overheid.nl/en/Verdrag/Details/000493. Consultada el 22 de marzo de 2016. Modificada levemente para exponer el caso.
Explicación: Se observa la distribución de las zonas marítimas con soberanía argentina. Asimismo, la hipotética ubicación del buque oficial argentino (Prefecto Derbes – ficha azul) y el pesquero chino (ficha roja), junto con la trayectoria (flechas punteadas rojas) de éste último en reacción al seguimiento del protocolo de defensa de la zona económica exclusiva por parte del primero.
Responsabilidad internacional por hecho ilícito?
Conforme al segundo momento podemos verificar tres factores relevantes: el uso de violencia mediante los disparos por parte de Argentina (en principio, prohibido por el Derecho internacional), el hundimiento del buque chino (generación de un daño), y la motivación argentina de su actuación ilícita, en la cual parece eximirse al poner de presente el actuar precedente antijurídico de la nave asiática, que le llevó a desplegar una conducta salvadora de emergencia.
La primera pregunta que surge es si Argentina tendría la obligación de indemnizar por el hundimiento del barco chino. Esto nos ubica frente al problema de la aceptación de la responsabilidad objetiva por parte de los Estados y la ausente configuración de un estatuto de regulación internacional frente a la responsabilidad por actos lícitos[6]. Frente a tal tipología de responsabilidad, “En la práctica internacional no se muestran casos conclusivos que apunten en el sentido de la afirmación general de indemnizar por los daños producidos por la realización de hechos no ilícitos, prefiriendo los Estados llegar a acuerdos que no reflejan la obligación de indemnizar”[7].
Dentro del punto más controversial en los hechos, está la posibilidad de que el actuar argentino quepa dentro de un actuar ilícito, al no encajar su acción en una justificante de uso de la violencia. Frente a ello, da luces el proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en 2001, y que si bien no constituye un tratado con plena obligatoriedad, sí podrá darnos indicios sobre las causales de justificación de un actuar ilícito por parte de los Estados, ello en consideración a una de las funciones de la Comisión: codificar el Derecho internacional consuetudinario.
Tal articulado propende por la estipulación de un elemento objetivo y subjetivo dentro de la configuración de una responsabilidad internacional por hechos ilícitos. En torno al aspecto subjetivo determina ciertas causales de exclusión de la ilicitud, a saberse: consentimiento válido (artículo 20), fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto (artículo 23), peligro extremo (artículo 24), estado de necesidad (artículo25), contramedidas (artículo 22) y legítima defensa (artículo 21).
La invocación de la causal no constituye, a mi parecer, un asunto pacífico. Tal dependerá de la argumentación argentina y de la coyuntura litigiosa, en caso del emprendimiento de pretensiones judiciales por parte de China. Contrastando y a mi juicio, las causales de exclusión de ilicitud que se acomodan de mejor manera a los hechos resultan ser el peligro extremo y la legítima defensa, no así el estado de necesidad, a razón de la idea generalizada de que esta “…no consiste en un peligro para la vida de las personas a cargo de un funcionario del Estado, sino en un grave peligro para los intereses esenciales del propio Estado o de la comunidad internacional en su conjunto”[8], justificación que para el caso excede la razón, pues el hundimiento de la nave obedece sólo a un interés específico de protección de la vida de los tripulantes del Prefecto Derbes, y en extensión, a la de los pescadores chinos.
Precisando, un asunto aún menos pacífico resultará de la efectiva exclusión de la ilicitud. Si analizamos ambas causales, estas exigen en último término la viabilidad de una acción preferente lícita como medio de salvaguarda de los intereses en disputa, asimismo, que la acción ilícita (en caso de ser estrictamente necesario su despliegue) presente proporcionalidad frente a los intereses jurídicos sacrificados. Esto se traduce en las cuestiones: ¿existía otra forma viable de procedencia por parte de la Prefectura de Argentina que le permitiera abstenerse de su acción ilícita?, ¿resulta razonable el uso de la fuerza y el hundimiento del buque chino frente al comportamiento potencialmente lesivo emprendido por la tripulación del pesquero?
Lo anterior dependerá, también y en todo caso, del ánimo litigioso chino, además del análisis probatorio de la situación, que dará relevancia a asuntos como el tamaño del Prefecto Derbes frente al pesquero, la cantidad de disparos efectuados y en el blanco, la velocidad de las embarcaciones al momento de la coyuntura, los factores de riesgo de hundimiento de la nave argentina, la lesividad de la metralla frente a la composición morfológica del barco chino, entre otras.
Fotografía tomada del enlace: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/03/160315_buque_argentino_derriba_barco_chino_prefectura_bm. Consultada el 22 de marzo de 2016. Texto agregado para exponer el caso.
Explicación: La imagen fue tomada en plena persecución en caliente por parte de la F.A.A., donde se puede apreciar con mediana claridad la dimensión de ambas naves, esto frente al análisis de la relevancia de la ilicitud, en un asunto que atendería, por ejemplo, al potencial lesivo de un choque. Frente a ello persiste la pregunta, ¿se le “fue la mano” a Argentina en la defensa de su soberanía marítima? En últimas y conforme al realismo jurídico, la respuesta dependerá de la consideración judicial.
Para la fecha, dos hechos presentan relevancia.
Uno, el pronunciamiento de China sobre el incidente, el cual no da luces sobre sus intenciones jurídicas, sino que, en términos generales, parece dirigirse en tono conciliador (quizá por su previo actuar antijurídico). Señala que le parece lamentable lo ocurrido, solicita explicaciones que se circunscriban al marco de la investigación realizada en Argentina, y recalca que ambos países son amigos[9]. Sabiéndose, y cómo no la China, que internacionalmente no hay amigos, sino aliados temporales.
Dos, dentro de las investigaciones realizadas en Argentina, se plantea la posibilidad de un hundimiento voluntario por parte del pesquero chino, ante el ausente potencial lesivo de la metralla argentina y el rápido colapso del pesquero: “… [se considera la] posibilidad de que los motivos del hundimiento no hayan sido los cañones del barco, que por el porte del pesquero hace difícil la posibilidad de que haya podido hundir a la nave china. La otra hipótesis radica en la carga que llevaba la nave y la necesidad de hacer desaparecer la prueba física de un delito”. Lo anterior pone en pie la sospecha sobre una elusión argentina sobre su responsabilidad, y de otra cara, la posibilidad de que el buque chino no sólo llevara calamares raptados en la zona económica exclusiva argentina (por qué no, drogas o humanos).
En todo caso, el asunto parece mediáticamente más que superado. Lo anterior sin desatender las nuevas posturas políticas del nuevo dirigente argentino (Macri), que presentan un distanciamiento en el manejo de la política exterior de su predecesora (Fernández de Kirchner), al parecer también en cuanto a asuntos de comercio trasfronterizo. No debe olvidarse que la discusión jurídica, sobre todo internacional, es una discusión eminentemente política.
Fuentes:
[1] Redacción BBC Mundo (15 de marzo de 2016). Barco guardacostas argentino hunde a pesquero de bandera china. Tomado del enlace: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/03/160315_buque_argentino_derriba_barco_chino_prefectura_bm. Consultada el 22 de marzo de 2016.
[2] Casanovas, Rodrigo (2012). “Derecho del Mar” en Compendio de Derecho Internacional. Madrid, España: Editorial Tecnos (página 257).
[3] Estados parte. Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar (1982). Bahía Montengo, Jamaica (artículo 56).
[4] Ibídem (artículo 73, numeral 1).
[5] Ibídem (artículo 111, numerales 1 y 2).
[6] Tal licitud entendiendo que la acción argentina se encuentre justificada por el potencial actuar precedente antijurídico de China (el de colisionar el guardacostas).
[7] Carrión, Alejandro (2012). “La responsabilidad internacional” en Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid, España: Editorial Tecnos (página 312).
[8] Ibídem (página 305).
[9] Dinalate, Martin (17 de marzo de 2016). “Tensión diplomática de China por hundimiento de un barco” en La Nación. Madrid, España. Tomado del enlace: http://www.lanacion.com.ar/1880439-tension-diplomatica-con-china-por-el-hundimiento-de-un-barco .Consultada el 22 de marzo de 2016.
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