Por
Juan Camilo Hidalgo
Camilo Múnera Restrepo
(estudiantes del curso de Derecho Internacional Público en la UdeA)
1. La regulación del mar
Ante las pretensiones de algunos Estados de apoderarse de vastas extensiones de mar, durante el siglo XVII logró prevalecer en el derecho consuetudinario internacional la teoría del jurista neerlandés Hugo Grocio, quien abogaba por un mar libre, y que estuviera abierto a la navegación de todos los países (Casanovas y Rodrigo, 2018, p. 283). En su obra “Mare liberum” (o mar libre), el autor expuso que los mares no podían ser objeto de apropiación, porque a diferencia de las tierras, estos no eran susceptibles de ocupación, por lo que debían ser libres para todos. Aunque esta teoría fue respetada por los principales Estados navegantes, en el siglo XVIII la concepción del derecho del mar se vio modificada por el principio del mar adyacente, entendido como una prolongación natural del territorio, y el cual establecía que la extensión de mar cerca a las costas del Estado le pertenecía a este en la medida en que pudiera ejercer el control militar sobre aquel.
Así pues, siguiendo lo propuesto por Mazzuoli (2019) la soberanía de los Estados sobre los espacios marítimos no es, ni ha sido, una cuestión absoluta, sino que siempre ha mutado la concepción y reconocimiento de sus límites, siendo estos antiguamente dictados por declaraciones unilaterales y respaldados por la fuerza militar e influencia política y económica. No fue sino hasta 1958, en la Primera Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que se tuvo un acuerdo expresamente escrito y ratificado de manera multilateral por la mayoría de los diversos Estados, sobre cuestiones como el mar territorial y la zona contigua, la plataforma continental, la pesca en alta mar y conservación de recursos vivos en alta mar. Tiempo después, en 1982, se suscribió la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), llamada por muchos “Constitución de los océanos”, donde se establecen, entre otras cosas, los límites de las zonas marítimas como el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental, además de confirmar en su artículo 87 aquella teoría mencionada de Hugo Grocio en su obra Mare Liberum: “La alta mar está abierta a todos los Estados”, lo que significa la libertad de navegación, de sobrevuelo, del tendido de cables submarinos, de investigación científica y, lo más problemático para el caso del presente artículo, la libertad de pesca.
En consecuencia, cada país quedó con el derecho, entre muchas otras cosas, a lo que se llama la zona económica exclusiva; en esta área solo las embarcaciones con la autorización del país pueden realizar actividades económicas. Son comunes los conflictos diplomáticos y bélicos sobre dónde empieza y termina la zona económica exclusiva de cada país, pues a veces los países usan métodos de demarcación o teorías de delimitación diferentes según su conveniencia, basándose siempre en interpretaciones propias y vacíos legales de la convención sobre el derecho del Mar y otros tratados.
2. El caso de los pesqueros chinos cerca a las Islas Galápagos
Entre la zona económica exclusiva de las Islas Galápagos (a 1.000 km del continente) y la de la costa continental de Ecuador, existe un espacio sobre el cual ningún estado ejerce soberanía, es decir, son aguas internacionales (alta mar), pero es fundamental para la biodiversidad del país, pues es zona de tránsito de especies marinas entre las costas del país y su archipiélago. Esta zona se ha visto recientemente (desde mediados de julio) usada por pesqueros chinos para interceptar a estas especies que migran, lo cual se hace, según ecologistas y expertos ambientales de MongaBay LATAM (2020), mediante la pesca industrial, contaminante y depredadora, sin entrar exactamente dentro de las zonas económicas exclusivas ecuatorianas, pero sí estando en sus límites. Cruzar esa zona de aguas internacionales (donde Ecuador no tiene soberanía) es fundamental para estas especies y para la sostenibilidad ambiental del archipiélago, pero se ven interceptadas por las flotas chinas, que se aprovechan del régimen jurídico de esta zona para capturarlas. Es decir, los barcos chinos pescan en una zona sobre la que no tiene soberanía Ecuador, pero sus actividades tienen consecuencias directas en las especies marítimas que cruzan entre el archipiélago y el ecuador continental. Esta situación es mucho más grave si se tiene en cuenta que estas grandes flotas de barcos chinos (hasta 300 embarcaciones juntas) también suelen pescar tiburones y rayas en peligro de extinción, además de que lo suelen hacer de una manera masiva, sin dejar que los ecosistemas se recuperen, pues gracias a buques cisterna que acompañan y abastecen a estas flotas pesqueras, logran estar en alta mar por largos periodos continuos (MongaBay LATAM, 2020).
3. Los problemas con la regulación de la pesca en alta mar
Aunque se suele creer que la alta mar se rige por la ley de la selva (es decir, donde todos hacen lo que quieren), en realidad está reglamentada por lo que los Estados del pabellón de cada nave dictan de manera interna y, sobre todo, por acuerdos multilaterales, en especial los referidos a la pesca y conservación de los ecosistemas.
La libertad de pesca en alta mar “es un derecho inherente a los nacionales de todos los estados, desde que sean respetados ciertos principios ambientales, estando prohibido cualquier impedimento al ejercicio de actividad lícita.” (Mazzuoli, 2019, p. 726). La CONVEMAR en su artículo 116, así lo consagra: “Todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en la alta mar”. Sin embargo, esta libertad no es absoluta, puesto que el mismo tratado en sus artículos 117 a 119 establece un deber de adoptar medidas y cooperar con los demás estados para lograr la administración y conservación de los recursos vivos. A pesar de esto no se precisan obligaciones claras y exigibles, sino que lo condiciona a acuerdos posteriores, lo que constituye una ausencia de regulación sobre el tema.
Así pues, las razones por las que se suele decir que estos pesqueros chinos legitiman su actuar en una regulación laxa, radica en la misma CONVEMAR, pues esta, a través de la regulación que hace de la pesca en alta mar, expresa su intención de proteger las especies y ecosistemas marinos. Un ejemplo de esto lo encontramos en el artículo 63, que regulando este asunto establece que:
Cuando tanto en la zona económica exclusiva como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente o por conducto de las organizaciones subregionales o regionales apropiadas, acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente.
No obstante, aunque dicha convención pareciera tener en el artículo mencionado el fundamento legal para detener esta actividad de interceptación de especies entre la ZEE del archipiélago y la costa continental ecuatoriana, la verdad es que está expresado en unos términos muy débiles e indeterminados, pues habla de que los Estados “procurarán (…) acordar las medidas necesarias”; y en el caso específico nos encontramos con que Ecuador no tiene ningún acuerdo vinculante de tal tipo con China o los países cercanos con quienes comparte la costa pacífica. Respecto a esto último, hay que mencionar que de este artículo 63 de la Convemar se deriva el “Acuerdo Sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de 1982, relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias”, que entró en vigor el 11 de diciembre de 2001 y busca asegurar la conservación de peces transzonales y altamente migratorios, a través de los Estados ribereños y los que pescan en las aguas internacionales cercanas. Sin embargo, aunque Ecuador se adhirió a dicho tratado desde 2016, China no lo ratificó, por lo cual continuar el análisis bajo sus supuestos normativos sería improductivo.
4. Denuncias ecuatorianas de posibles violaciones en su ZEE por parte los pesqueros chinos
Sumadas a las denuncias sobre las afectaciones que puede causar la pesca en la zona adyacente a la zona económica exclusiva de Ecuador, autoridades de este país han realizado pronunciamientos sobre la práctica de algunas de estas embarcaciones de apagar sus transpondedores (El espectador, 2020), para acceder sin ser detectados en la ZEE de Ecuador y explotar los recursos marinos vivos. En este caso estos barcos pesqueros estarían incurriendo en prácticas de pesca ilegal y no reportada, pues no existe un acuerdo previo que los autorice para ejercer dicha actividad; y además, como se mencionó anteriormente, podría prestarse para la captura de especies en peligro de extinción, situación de la cual existen antecedentes, como un caso en 2017 cuando la tripulación de un barco chino fue sentenciada a prisión por capturar ilegalmente tiburones martillo y tiburones sedoso (Reuters, 2017).
Otra práctica llevada a cabo por los pesqueros chinos, que está siendo denunciada por diferentes organizaciones ambientalistas, es el trasbordo de la carga desde los pesqueros hacia grandes buques con potentes sistemas de refrigeración, esta práctica que algunos denuncian como ilegal (Greenpeace, 2020) es más bien una práctica poco transparente, que facilita el ocultamiento de las cargas o sus orígenes, para evadir controles y sanciones legales (FAO, s.f.)
5. Obligaciones de los estados frente a la pesca Ilegal, no reportada y no regulada
Frente a estas situaciones en las cuales pesqueros que navegan izando la bandera china podrían estar incurriendo en prácticas de pesca ilegal y no reportada, surge el cuestionamiento sobre la responsabilidad internacional del estado chino, en lo que respecta a sus obligaciones internacionales y particularmente de la CONVEMAR. El Tribunal Internacional del Mar, a través de una opinión consultiva, precisó el alcance de las obligaciones que corresponden a los estados ribereños y a los estados de bandera cuando se presenta este tipo de situaciones. Aunque el tribunal enfatizó que la responsabilidad sobre el control de la pesca ilegal no reportada y no regulada en la zona económica exclusiva es principalmente del estado ribereño, dicha responsabilidad “no libera a otros estados en sus obligaciones en esta materia” (ITLOS, 2015).
Respecto a las obligaciones del estado de bandera, derivada del artículo 94 de la CONVEMAR, el tribunal precisó:
El artículo 94, párrafo 1, de la convención requiere que el estado de pabellón ejerza efectivamente jurisdicción y control sobre las naves que lleven su bandera, en asuntos administrativos, técnicos y sociales. (ITLOS, 2015, p. 36)
Y en el caso específico de la pesca:
la obligación de los estados de asegurar que sus nacionales implicados en actividades de pesca dentro de la Zona económica exclusiva de un estado ribereño cumplen con las medidas de conservación y otros términos y condiciones establecidos en su ley y regulaciones (ITLOS, 2015, p. 38).
Y que las sanciones aplicables por incurrir en actividades de pesca ilegal, no reportada o no regulada, “deben ser suficientes para disuadir violaciones y privar a los transgresores de los beneficios económicos acumulados por este tipo de actividades” (ITLOS, 2015, p. 42).
Además, frente a las denuncias realizadas por el estado ribereño, el estado de bandera “está obligado a investigar sobre la materia desde el recibimiento de dicho reporte, y si es apropiado, tomar las acciones necesarias para remediar la situación” (ITLOS, 2015, p. 36), lo que en el caso particular, implica la obligación de China de investigar las denuncias que realiza Ecuador sobre la práctica del apagado de transpondedores para facilitar el ingreso ilegal a su zona económica exclusiva.
Sin embargo, estas obligaciones del estado de bandera son obligaciones de medio y no de resultado (ITLOS, 2015, p. 40), por lo cual es importante tener en cuenta las actuaciones realizadas por parte del estado chino en la materia. Por una parte, se reconoce que históricamente China “ha adoptado una actitud alentadora hacia la pesca en distancias lejanas [alta mar] ofreciendo soporte financiero y exenciones de impuestos” (Shen & Huan, en prensa, p. 4) , para fomentar lo que se ha consolidado como una gran industria nacional; por otra parte, “China ha gastado gran esfuerzo y presupuesto en los años pasados para contrarrestar las actividades ilegales a través de su regulación interna y cooperación internacional” (Shen & Huan, en prensa, p. 7); sin embargo, dichas medidas no logran ser suficientes para lograr el efectivo control de sus pesqueros.
Además, frente a las recientes denuncias por parte de Ecuador, China, a través de su embajada en dicho país, ha informado sostener una política de cero tolerancia frente a la pesca ilegal y ha fortalecido sus mecanismos de vigilancia y control con medidas que han sido y serán implementadas durante este año (The Guardian, 2020). Sin embargo, a medida que transcurre el tiempo la flota de pesqueros chinos avanza hacia el sur del continente (The Guardian, 2020b), generando gran preocupación en la región.
6. Aproximaciones a una solución
Una posible solución a este conflicto entre los derechos de los pesqueros chinos y la protección de los ecosistemas marítimos y especies transoceánicas o migrantes se podría dar con la creación de un marco jurídico que regule de mejor manera las actividades en alta mar, basado en la conservación y protección de los ecosistemas marinos, y de las especies migrantes transoceánicas. Por eso, desde el 2008 en las Naciones Unidas se ha venido trabajando en un tratado global para la protección de la alta mar, en especial de su diversidad marina. Sin embargo, dichos esfuerzos serán en vano si al igual que con los acuerdos mencionados para la protección de las poblaciones de peces migratorias, y otros acuerdos como el acuerdo sobre medidas del estado rector del puerto destinadas a prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no regulada, no son ratificados por China y las demás potencias pesqueras.
Referencias
Casanovas, O., y Rodrigo, Á. (2018). Compendio de Derecho Internacional Público. Séptima edición. Madrid: Tecnos, pp. 283-300.
Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Montego Bay, 10 de diciembre de 1982. Disponible en: https://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf
El Espectador (2020) Continúa la invasión de barcos pesqueros chinos sobre Galápagos. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/continua-la-invasion-de-barcos-pesqueros-chinos-sobre-galapagos/
FAO (S.F.) Transshipment, Illegal, Unreported and Unregulated (IUU) fishing, Food and agriculture Organization of the United Nations. Disponible en: http://www.fao.org/iuu-fishing/tools-and-initiatives/transshipment/
Greenpeace international. (2020). Fishy business: How transshipment at sea facilitate illegal, unreported and unregulated fishing that devastates our oceans (Marzo 2020). Disponible en: https://es.greenpeace.org/es/wp-content/uploads/sites/3/2020/02/PTO-transhipment-report-WEB.pdf
ITLOS. (2015). Request for Advisory Opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission, Advisory Opinion, 2 April 2015, ITLOS Reports 2015, p. 4. Disponible en: https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.21/advisory_opinion_published/2015_21-advop-E.pdf
Mazzuoli, V. O. (2019). Derecho Internacional Público Contemporáneo. Barcelona: Bosch Editor, pp. 689-731
Mongabay LATAM (2020). Flota china frente a Galápagos revela vacíos legales de la pesca en alta mar. Disponible en: https://es.mongabay.com/2020/07/oceanos-ecuador-flota-china-pescando-galapagos-vacios-legales/
Reuters (2017). Ecuador jails Chinese fishermen found with 6,000 sharks. Disponible en: https://www.reuters.com/article/us-ecuador-environment-galapagos-idUSKCN1B81TS
Shen, H., & Huang, S. (en prensa). China's policies and practice on combatting IUU in distant water fisheries. Aquaculture and Fisheries. https://doi.org/10.1016/j.aaf.2020.03.002
The Guardian. (2020) 'It's terrifying': can anyone stop China's vast armada of fishing boats?. Disponible en: https://www.theguardian.com/environment/2020/aug/25/can-anyone-stop-china-vast-armada-of-fishing-boats-galapagos-ecuador
The Guardian (2020b) Chinese fishing flotilla nears Peruvian waters, prompting US-Beijing spat. Disponible en: https://www.theguardian.com/world/2020/sep/25/chinese-fishing-peru-us-beijing-row
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